具体立法形式的选择上，自治州应有适度的自主决定空间。

在苏力和徐昕有关私力救济的分析之间有一种内在的同一性。尽管主体性概念在1980年代得到了发挥，但这个概念被明确地吸收到法学理论的范畴中却是在1990年代初期，张文显对主体人权的理解，明显受到吉林大学高清海先生倡导的主体性哲学的影响。

从贺海仁倡导的自我救济的权利学说出发，可以看到这样的理论前景，即在实现权利的过程中，权利主体不借助外在因素的参与，也有能力形成一个共同体。在苏力的笔下，权利的标准被暗自替换。与此同时，吉林大学的高清海教授也在反思传统哲学教科书的基础上，提出了有关主体性的思考，并于1988年出版了《哲学与主体自我意识》一书。[39] 三人社会理论建立在对鲁滨逊孤岛生活状态的质疑上。但在1993年出版的《法学基本范畴研究》中，出现了一种全新的权利定义，参见下文相关论述。

从此，权利就不再是受实定法制约的主体的需要，而是一个居于实定法之前的主体发出的需要。尽管迄今为止还没有一种由中国学者自行表达出来的能够将共同体吸纳进自身的权利理论尝试，但西方学者的相关研究已经开始为中国学者注意。尽管大量行政规则的制定权来源于立法的授予，但并不能改变行政制规权的行政权本质，原因如下。

根据行政规则的内容和形式，可以将行政规则再细分为立法性规则、解释性规则、程序性规则、一般政策性陈述等，避免当前我国立法性规则与行政规范性文件内容几乎一样，但性质上完全不同的尴尬，确立以法律授权、效力和内容为依归的行政规则体系，远离以权威和等级为圭臬的行政规则体系。首先，法律授权对于行政制规权具有多元化的意义。比如，同一行政机关可能将功能和内容相似的文件定性为性质完全不同的文件——有的是规章，有的是行政规范性文件。[14] 结合西方学术脉络和实践，笔者于本文中所称的行政制规权是指行政机关制定各种行政规则的行政权，是行政权的特殊面向，其核心功能在于生产各种行政规则。

总之，行政制规权只是行政权的特殊面向，并非立法权，因而，其仍然应当遵守从属于立法的原则，并且应当受到司法审查。行政机关制定规则行为之合法性很大程度上取决于法律需要理性解释这一事实。

作为一个具有相对封闭性、人员构成数量庞大、结构复杂的组织体系，行政系统存在自我规制(治理)的必要性和诉求。因为解释者的社会环境、历史情况、文化背景、传统观念和物质条件等都会对其产生实质的影响，而且执法本身也是一种具有创造性的活动。[28]行政机关在制定规则的过程中，往往伴随着法律解释，因而如何解释法律对于规则制定具有深刻的影响。[4]比如，德国学者毛雷尔在将法规命令和行政规则进行区分的同时，还将行政规则分为四类，即组织规则和业务规则、解释性规则、裁量性规则和替代性规则。

第二，立法性规则必须基于法律授权。[45]参见上注，杰里·L·马肖书，第302页。第二，专门的解释性规则。行政规则的对人效力因规则内容和目的而存在差异，纯粹内部程序性、组织性规则仅适用于行政机关内部，而其他的行政规则既适用于行政机关，也适用于行政相对人。

在美国，由于公告——评论程序耗费时间往往过长，以至于很多机关经常制定临时性最终规则(interim final rules)，从而以善意的理由豁免于美国《联邦行政程序法》的程序要求，[99]旨在更加快捷地制定规则和政策指导。[50]现实生活中，行政机关制定的规则可能会涉及宪法问题或者规则本身就是对宪法的解释。

应当指出的是，立法性规则与我国目前的行政立法的范围有重合之处，但又不完全一致。此类规则的制定应当遵守特定的程序，而且受到司法审查。

解释性规则主要用于解释现存立法，一般不含新法。[4]同上注，哈特穆特·毛雷尔书，第608页。理论上，行政机关对两种规则享有固有职权。因而，需要统一的行政法概念，对行政机关制定规则的行为进行概括和解释。[60]比如，历史上美国邮政局长在未经法律授权的情况下，仅基于行政部门执行性职权，便确立了将包含淫秽物品的邮件退回的规则，并得到了众议院司法委员会的认可。从域外经验看，宪法或者宪法性法律的一般性授权并不构成对行政机关的充分授权。

因而，应当强调行政规则在整个规范体系中从属于法律的地位。[44] 首先，行政机关通过制定规则构筑内部行政法和软法规范。

第一，行政机关为了实现其行政职能和使命，应当具备制定规则的固有权力。其关键权能是自治权，在其自治空间内，享有制定规则的裁量权，建构内部行政法体系。

首先，行政自治权存在于有限的行政自治空间中，而行政自治空间的客观存在有两个基础。很有可能，同样内容、同样效力的规范可以采取法规命令的形式或者行政规则的形式。

行政制规权的建构性权能意味着司法对行政规则的建构性只能附条件尊重。四、我国行政规则的分类、功能与效力之重构 行政规则是行政制规权运行的结果，是行政机关实现行政目的和功能的重要手段和依据。行政机关所具有的专业知识意味着其可以更好地理解特定行为的效力，以及这些行为在宪法层面的重要性。在参议院比较法委员会(Senate Comparative Committee)刊印的文件中有这样的表述：规则制定和规则的核心要素是普遍适用性和法律效力。

[54]当然，行政制规权在宪法方面的建构性权能也最受理论质疑，且经常受到司法抵制。[91] See Kenneth A. Bamberger, Normative Canons in the Review of Administrative Policymaking, 118 Yale L. J.64, 96(2008), p.91. [92]参见沈岿：《解析行政规则对司法的约束——以行政诉讼为论域》，《中外法学》2006年第2期。

在我国，学者们主要关注的是，作为行政制规权结果的规则文本之合法性，几乎未对规则制定权的相关理论问题进行有效的探讨。适当的权威能够消除混乱、带来秩序，而没有权威的组织将无法实现其组织目标，[93]因而行政权的权威性是与生俱来的。

基于法律授权而制定的规则，可以对法律进行细化、补充和适当的创新。对于行政机关而言，行政制规权的行使虽然具有裁量性，但也应当遵循一定的原则。

毛雷尔指出，行政规则虽然理论上只在行政内部有效，但可能对公民的权利义务产生实质影响。第一，法律授权赋予行政规则法律效力。因而，说服力可能只是理论上的概念，或者说是应当提倡的效力规则。行政自治空间在德国法上被称为行政保留，[36]系指行政对特定事项或行为方式，具有独占的管制权限或管制特权，在此范围内，立法机关并无规制权限或仅具有补充规制权限。

我国行政规则的制度和理论分类基本上与大陆法系的二元分立相似，所不同的是我国按照主体地位的不同在行政立法内部又进行了界分。又如，美国自由平等就业机会委员会(EEOC)对于公民权利法案的解释。

另一方面，解释性规则一般不包含创制性内容。[74]行政制规权具有宪法意义上的合法性和价值，而这种宪法价值为行政制规权的合法化和正当化运行提供了制度性和知识性工具。

在我国，中央和地方政府及其行政主管部门职责的同构性决定了，从中央到地方各级政府和行政主管部门都有实施法律的职责，并且具有相对独立性。鉴于传统概念分类的逻辑困局以及统合力之缺乏，笔者建议在我国行政法中引入行政规则概念，以作为统合行政机关制定各种规则的上位概念。